STUDIO LEGALE PENALE E CIVILE


 

 


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I

Tra entusiastiche adesioni e decise opposizioni,
lineamenti e prime applicazioni del D.lgs n. 28/2015 sulla particolare tenuità del fatto.

 



Premessa:

Il D.lgs n. 28 del 16/03/2015 si compone di 5 articoli dedicati: alla modifica del codice penale mediante inserimento, nel capo I, del titolo V dell’art. 131-bis sull’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto; agli aspetti processuali riguardanti la procedura di archiviazione, il proscioglimento pre-dibattimentale e gli effetti delle sentenze nei giudizi civili ed amministrativi; alla iscrizione delle sentenze nel casellario giudiziale; alla clausola di invarianza finanziaria per le minori entrate derivanti dal mancato introito di pene pecuniarie, compensate dalle minori spese determinate dagli effetti deflattivi del provvedimento.

Ratio dell’istituto:

L’irrilevanza del fatto corrisponde alle esigenze di “depenalizzazione in concreto” in applicazione del principio di proporzione e di ultima ratio del diritto penale e di deflazione processuale per la definizione anticipata del procedimento, soprattutto per i reati bagatellari.

I presupposti dell’istituto sono:

1- pena edittale > i reati devono essere puniti con pena detentiva non superiore a cinque anni e/o con la pena pecuniaria. I primi commentatori si sono chiesti, a tal proposito, se nella determinazione della pena edittale possa tenersi conto del giudizio di bilanciamento, escluso poi espressamente in sede di pareri delle Camere. La determinazione del limite di pena si pone anche per il problema relativo al mancato riferimento alla diminuzione di pena per il tentativo. Le opzioni possono essere due: o non se ne tiene conto in quanto non espressamente previsto, per cui dovrebbero escludersi i reati che, tenendo conto della diminuzione minima per il tentativo, non superino nel massimo i cinque anni di reclusione; oppure considerata autonomia del delitto tentato se ne dovrebbe ammettere l’operatività seppur in contrasto con la tendenza a circoscrivere l’ambito di applicazione dell’istituto;

2- modalità della condotta > deve essere non abituale escludendo quei reati che, nella loro attuazione, sono realizzati mediante reiterazione dei medesimi atti a comporre un’unica azione. È escluso anche il reato continuato;

3- particolare tenuità dell’offesa > valutata secondo la modalità della condotta e dell’esiguità del danno o del pericolo (con riferimento al movente dell’azione, alle sue modalità, alla vittima, al tipo di bene giuridico).

Ci sono, comunque, delle espresse esclusioni: non abitualità con riferimento alla dichiarazione di delinquenza abituale, professionale o per tendenza, commissione di più reati della stessa indole; condotte plurime (es. reati complessi), abituali (es. maltrattamenti in famiglia) o reiterate (es. stalking in cui la reiterazione è elemento costitutivo). Invece in caso di recidiva generica, sarà il giudice a dover valutare se la stessa possa considerarsi come condotta abituale.

Di recente in una delle prime applicazioni del detto D.Lgs. la Corte di Cassazione penale con la Sentenza del 15-04-2015, n. 15449 (qui l'estratto pubblicato nel sito della Suprema Corte) ha analizzato l’istituto in relazione alla responsabilità, sostenuta sia in primo che in secondo grado, di un liquidatore di una s.a.s. del reato di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11, perché, al fine di evadere le imposte dirette e sul valore aggiunto, per l'importo complessivo di Euro 466.953,95, costituiva fraudolentemente un trust con il fine di rendere inefficace, in tutto o in parte, la procedura di riscossione coattiva.

Ai fini della configurabilità del reato ai fini del D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11 si richiede che l’atto simulato di alienazione o gli altri atti fraudolenti sui beni siano idonei ad impedire il soddisfacimento totale o parziale del credito tributario, ovvero il dolo specifico, rappresentato dal fine di sottrarsi al pagamento del proprio debito tributario e, sotto il profilo materiale, deve porsi in essere una condotta fraudolenta (rientrandovi anche comportamento che, sebbene formalmente lecito, sia però caratterizzato da una componente di artificio o di inganno) atta a vanificare l'esito dell'esecuzione tributaria coattiva.

L'oggetto giuridico del reato in esame non è il diritto di credito del fisco, bensì la garanzia generica data dai beni dell'obbligato, cosicchè esso può configurarsi anche qualora, dopo il compimento degli atti fraudolenti, avvenga comunque il pagamento dell'imposta e dei relativi accessori.

Si tratta, dunque, di un reato di pericolo.

Nel caso di specie, era emerso che, attraverso l'istituzione di un trust, l'imputato, quale liquidatore della società, aveva trasferito a se stesso, quale trustee, l'intero patrimonio attivo e passivo della società medesima, con lo scopo evidente di sottrarre i suoi beni alla procedura di riscossione coattiva delle imposte.

Secondo la Corte, è sussistente il dolo specifico per la configurabilità del reato per la presenza, nella volontà dell'agente, di sottrarsi al pagamento delle imposte che superino la soglia prevista oltre che la strumentalizzazione della causa tipica negoziale, l'abuso dello strumento giuridico utilizzato e il difetto della effettiva volontà di perseguire le finalità proprie del trust.

In merito al trattamento sanzionatorio, invece, la Corte di Cassazione ha esaminato la questione dell'applicabilità, nella fattispecie, della causa di non punibilità ora prevista dall'art. 131-bis c.p., introdotto dal D.Lgs. n. 28 del 2015 non prevedendo, la nuova legge, una disciplina transitoria.

Per tali motivi, la Corte ha preventivamente verificato la possibilità di applicare la nuova disposizione anche ai procedimenti in corso al momento della sua entrata in vigore.

La pronuncia è stata affermativa, con conseguente applicazione dell’art.131-bis c.p. e retroattività della legge più favorevole ai sensi dell'art. 2 c.p., comma 4.

Può ritenersi, pertanto, che la questione della particolare tenuità del fatto sia proponibile anche nel giudizio di legittimità, tenendo conto di quanto disposto dall'art. 609 c.p.p., comma 2, trattandosi di questione che non sarebbe stato possibile dedurre in grado di appello.

Tuttavia, l'applicabilità dell'art. 131-bis c.p. presuppone valutazioni di merito.

In particolare, nel giudizio di legittimità, dovrà preventivamente verificarsi la sussistenza, in astratto, delle condizioni di applicabilità del nuovo istituto (reati puniti con pena detentiva non superiore, nel massimo, a cinque anni, ovvero puniti con la pena pecuniaria, sola o congiunta alla pena detentiva), procedendo poi, in caso di valutazione positiva, all'annullamento della sentenza impugnata con rinvio al giudice del merito affinchè valuti se dichiarare il fatto non punibile.

I criteri di determinazione della pena sono indicati dal comma 4 e dal comma 5 rappresentando soltanto la prima delle condizioni per l'esclusione della punibilità.

Si richiede, inoltre, anche la particolare tenuità dell'offesa e la non abitualità del comportamento (congiuntamente e non alternativamente).

Il primo degli "indici-criteri" (particolare tenuità dell'offesa) si articola, a sua volta, in due "indici-requisiti", che sono la modalità della condotta e l'esiguità del danno o del pericolo, da valutarsi sulla base dei criteri indicati dall'art. 133 c.p. (natura, specie, mezzi, oggetto, tempo, luogo ed ogni altra modalità dell'azione, gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato intensità del dolo o grado della colpa).

Solo se il giudice rileva i due “indici-requisiti” si potrà considerare il fatto di particolare tenuità ed escluderne, conseguentemente, la punibilità.

Nel caso in esame, va rilevato, procedendo alla preliminare verifica della possibile sussistenza delle condizioni di applicabilità dell'art. 131-bis c.p., che il reato contestato al ricorrente è quello previsto e sanzionato dal D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11, commesso in data di costituzione del trust, cosicchè, avuto riguardo alla pena prevista nella formulazione vigente all'epoca dei fatti (prima dell'intervento modificativo ad opera del D.L. n. 78 del 2010, convertito con modificazioni, dalla L. 30 luglio 2010, n. 122 la sanzione era quella della reclusione da sei mesi a quattro anni) i limiti di pena indicati dall'art. 131-bis c.p., comma 1 non risultano superati con il rispetto delle prima delle condizioni previste per l’applicabilità dell’art. 131-bis c.p.

Va, conseguentemente, accertata la sussistenza delle ulteriori condizioni di legge per l'esclusione della punibilità.

Tale valutazione del giudice di legittimità deve basarsi su quanto emerso nel corso del giudizio di merito tenendo conto, in modo particolare, della eventuale presenza, nella motivazione del provvedimento impugnato, di giudizi già espressi che abbiano pacificamente escluso la particolare tenuità del fatto, riguardando, la non punibilità, soltanto quei comportamenti (non abituali) che, sebbene non inoffensivi, in presenza dei presupposti normativamente indicati risultino di così modesto rilievo da non ritenersi meritevoli di ulteriore considerazione in sede penale.

Rileva pertanto la Corte che, nel provvedimento impugnato, emergono plurimi dati chiaramente indicativi di un apprezzamento sulla gravità dei fatti addebitati al ricorrente che consentono di ritenere non astrattamente configurabili i presupposti per la richiesta applicazione dell'art. 131-bis c.p.

Già in sede di primo grado, infatti, il Tribunale aveva irrogato una pena in misura superiore al minimo ed il mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche altre alla non reiterazione dei benefici di legge.

La Corte di Cassazione, pertanto, pronunciandosi in relazione all’istituto della esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, ha affermato che:

- esso ha natura sostanziale ed è, quindi, applicabile nei procedimenti in corso alla data della sua entrata in vigore, a norma dell’art. 2, quarto comma, cod. pen.;

- nei giudizi già pendenti in sede di legittimità alla data della entrata in vigore dell’art. 131-bis c.p., la questione della sua applicabilità è rilevabile di ufficio a norma dell’art. 609, comma 2, c.p.;

- la Corte di Cassazione, a tal fine, deve valutare la sussistenza, in astratto, delle condizioni di applicabilità del nuovo istituto, fondandosi sui dati emersi nel corso del giudizio di merito, in particolare tenendo conto di quanto emerge dalla motivazione della sentenza impugnata, e, in caso di valutazione positiva, annullare con rinvio al giudice di merito.

In conclusione, la Corte, nel caso di specie, ha rigettato il ricorso per l’inesistenza dei presupposti per il riconoscimento della causa di non punibilità, rilevando dalla sentenza impugnata elementi indicativi della gravità dei fatti addebitati all’imputato, incompatibili con un giudizio di particolare tenuità degli stessi.


10/06/2015

Avv. Eleonora Caruso

Leggi il testo della legge http://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2015/3/18/15G00044/sg
Leggi la Sentenza del 15-04-2015, n. 15449 (estratto della parte motiva già pubblicato nel sito della Suprema Corte)

 


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